통정한 허위의 의사표시의 무효

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3. 법률효과

⑴ 당사자 사이의 법률관계

① 무효：허위표시는 무효이나 허위표시 자체가 위법은 아니므로 불법원인급여에 해당하지 않고 당사자는 부당이득반환청구권 또는 물권적 청구권을 행사할 수 있다. 따라서 甲이 토지를 乙에게 가장양도한 경우 甲은 乙에 대하여 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 그 손해배상을 청구할 수는 없다[2002다72125].

② 채권자 취소권：당사자간에 서로 통모하여 한 허위행위도 민법 제406조(채권자취소권)의 법률행위에 해당하므로 사해행위취소의 대상이 된다[87다카1380]. 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다[97다50985].

③ 허위표시의 철회：통정허위표시는 당사자 사이에서는 철회할 수 있으나 그 철회를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

④ 허위표시의 추인 : 허위표시가 무효임을 당사자가 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(제139조 단서)

⑵ 제3자와의 관계(關係)

제108조 (통정한 허위의 의사표시) ② 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

① 등기에 공신력 부여기능：허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항). 따라서 甲이 자신의 토지에 대해 乙과 가장매매를 한 후 乙로부터 선의로 토지를 양수한 丙에 대해 甲은 토지의 반환을 청구하지 못할 뿐 아니라 甲의 채권자에 의한 강제집행의 대상도 되지 아니한다. 이 규정의 의미는 부동산등기에 공신력을 인정하지 않는 우리 민법하에서 사실상 등기에 공신력을 부여하는 기능을 한다.

② 제3자의 범위

㉠ 의의：제3자는 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 그 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말하는데 선의의 제3자를 제외한 누구에 대하여서나 무효이고 또한 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다[2002다72125].

㉡ 제3자에 해당하는 자：가장매매의 매수인에 대한 가장매매목적물의 (가)압류채권자([2003다70041]), 부동산 가장매매의 매수인으로 부터 그 부동산을 전득(소유권이전등기)하거나 그 부동산에 저당권을 설정받은 자 또는 가등기를 취득한 자, 가장저당권설정행위에 기한 저당권의 실행으로 경락받은 자([56다580]), 가장전세권에 기해 저당권을 설정받은자, 가장채무를 보증한 후 그 보증채무를 이행하여 구상권을 취득한 보증인([99다51258]), 가장 금전소비대차에 기한 채권의 양수인, 금융기관이 한국자산관리공사에게 부실자산인 대출금채권을 유상으로 양도한 경우, 한국자산관리공사 등은 제3자에 해당된다[2002다31537]. 그리고 파산관재인도 제3자에 해당하나([2004다68366]), 제3자인 파산관재인의 선의⋅악의는 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다[2004다10299]

㉢ 제3자에 해당하지 않는 자：가장소비대차에 있어서 대주의 지위를 이전받은 자, 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위해 채권을 양수한 자, 채권의 가장양도에 있어서 채무자, 가장양수인의 일반채권자, 가장의 제3자를 위한 계약에 있어서 제3자(수익자), 주식이 가장양도되어 양수인 앞으로 명의개서된 경우에 그 회사, 가장매매 당사자의 포괄승계인인 상속인, 가장매매에 기인한 손해배상청구권의 양수인, 저당권등 제한물권이 가장포기된 경우의 기존의 후순위 제한물권자 등은 제3자가 아니다.

③ 제3자의 선의：선의이기만 하면 되고 과실 유무는 묻지 않는다[2003다70041]. 제3자의 선의는 추정되므로 허위표시의 무효를 주장하는 측에서 제3자가 악의라는 사실을 주장⋅입증해야 한다[2002다1321]. 허위표시 무효는 선의의 제3자에 대해서는 누구도 그 무효를 주장하지 못하고 허위표시가 표시된 대로 효력이 생기나([94다12074]), 선의의 제3자가 무효를 주장하는 것은 무방하다. 엄폐물의 법칙에 따라 선의의 제3자로부터 권리를 승계취득한 전득자는 선의⋅악의를 불문하고 보호된다(엄폐물의 법칙). 또한 통정허위표시의 제3자가 악의라도 그 전득자가 통정허위표시에 대하여 선의인 때에는 전득자에게 허위표시의 무효를 주장할 수 없다.

4. 적용범위

⑴ 가족법상의 행위

당사자의 진의를 존중하는 가족법상의 행위에는 원칙적으로 제108조가 적용되지 않으므로 허위표시는 무효이며, 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다.

⑵ 상대방 있는 법률행위

계약뿐만 아니라 해제⋅취소 등 상대방 있는 단독행위에도 적용된다. 그러나 허위표시는 상대방과 통정하여 이루어지므로 상대방 없는 단독행위나 합동행위에는 제108조가 유추적용될 여지가 없어 언제나 유효이다.

⑶ 공법상의 행위

공법행위에 당연히 적용되는 것이 아니므로 통정허위표시라고 하더라도 유효하다[76누276].

⑷ 소송상의 행위

제108조가 적용되지 않는다. 따라서 허위표시에 기초한 확정판결은 법원에 의해 번복되지 않는 한 원칙적으로 유효하다.