위법한 기망행위(欺罔行爲)

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04 사기(詐欺)⋅강박(强迫)에 의한 의사표시(하자있는 의사 표시)

1. 처음에

⑴ 착오와의 관계

기망행위로 인하여 법률행위의 중요부분에 관하여 착오를 일으킨 경우 뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오(주관적 요건)를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다[85도167]. 민법 제109조의 착오는 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 필요하지만, 제110조의 사기에 의한 의사표시에서는 표의자의 주관적인 것에 불과하더라도 무방하다.

 

⑵ 강행규정

제110조는 피기망자의 의사결정의 자유를 보호하기 위한 것으로써 강행규정이므로 표의자의 취소권을 배제하는 약정은 무효이다(⇨ 착오는 임의규정).

 

2. 법률요건

⑴ 사기에 의한 의사표시

① 의의：사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분된다[2004다43824]. 사기⋅강박에 의한 의사표시를 취소할 수 있게 한 것은 피기망자와 피강박자의 의사결정의 자유를 보호하기 위한 것이므로 피기망자의 손해발생은 요건이 아니다.

② 2단계의 고의：표의자를 기망하여 착오에 빠지도록 하려는 고의와 표의자로 하여금 그 착오에 기해 의사표시를 하도록 하려는 고의의 2단의 고의가 있어야 한다. 과실만으로는 부족하다.

③ 위법한 기망행위(欺罔行爲)

㉠ 의의：기망행위란 표의자로 하여금 사실과 다른 관념을 갖도록 하거나 이를(기존의 착오를) 유지⋅강화하도록 하는 행위를 말한다. 거래관념에 비추어 고지의무가 있음에도 고지하지 않은 경우에는 단순한 침묵이나 부작위도 기망행위가 될 수 있다. 경우에 따라서는 의견⋅평가의 진술도 기망행위가 된다. 제110조의 사기로 인정되려면, 거래상 요구되는 신의칙에 반하는 정도의 위법성이 있어야 한다.

㉡ 기망행위로 보는 경우

ⓐ 아파트 분양자는 인근에 대규모의 공동묘지가 조성되어 있다면, 분양시 그러한 사실을 알려야 할 신의칙상 의무를 부담하고([2005다5812,5829,5836]), 아파트 분양자는 아파트 단지 인근에 쓰레기 매립장이 건설예정인 사실을 분양계약자에게 고지할 신의칙상 의무를 부담하고, 이러한 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당한다[2004다48515].

ⓑ 종전판매가격을 실제보다 높게 표시하여 할인판매를 가장한 정상판매를 기도한 경우와 같은 백화점 변칙세일은 그 사술(詐術 속임수)의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 위법성이 있다[92다52665].

ⓒ 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 하고, 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은 민법 110조(사기, 강박)에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다[73다268].

ⓓ 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다[99다55601, 55618].

㉢ 기망행위로 보지 않는 경우

ⓐ 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다[92다52665].

ⓑ 교환계약을 체결하려는 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다[2000다54406, 54413].

ⓒ 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다고 볼 수 없다[99다55601].

ⓓ 일반 공매입찰에 응하는 자가 입찰의사가 없는 친구와 담합하여 친구가 더 싼값에 입찰하는 것처럼 가장하였다 하더라도 입찰가격이 공매예정가격을 상회하는 이상 위 낙찰로 인한 매매의 의사표시가 기망에 의한 것이라고 할 수 없다[68다464].

④ 입증책임：사기에 의한 의사표시의 요건이 성립되었음을 기망행위의 상대방인 취소권자가 증명해야 한다.